lundi, 03 février 2020 11:35

Nouvelles précisions sur la mixité des candidatures aux élections professionnelles - expert social 09/01/2020

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Dans une série d'arrêts du 11 décembre 2019, la Cour de cassation revient sur l’obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les listes de candidats aux élections professionnelles. Les magistrats complètent, voire nuancent certains des principes qu’ils avaient posés dans des décisions antérieures.

Cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-19379 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-20841 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-23513 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-26568 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10826 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10855 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-12596 FSPB

L'ESSENTIEL

Lorsqu’un sexe, après application des règles de proportionnalité et d’arrondi, n’atteint pas le seuil de 0,5 candidat, les syndicats n’ont pas l’obligation de présenter un candidat du sexe en question. / 2-5

Lorsque deux sièges sont à pourvoir dans un collège mixte et que chacun des deux sexes atteint le seuil de 0,5, les listes comportent obligatoirement un homme et une femme. / 2-9

À partir de 3 sièges à pourvoir, un syndicat peut présenter une liste incomplète, sous réserve que la composition de la liste reflète les proportions d’hommes et de femmes dans le collège. / 2-10

Par exception, une liste incomplète ne doit pas conduire à priver de toute représentation un sexe qui aurait eu droit à candidat si la liste avait été complète. / 2-11

Alors que le code du travail n’évoque que des contestations post-électorales, la Cour de cassation admet que le juge constate avant l’élection l’irrégularité d’une liste pour non-respect de la mixité des candidatures. / 2-13

Un syndicat qui a signé sans réserve le protocole préélectoral et qui a présenté des candidats aux élections n’est pas en mesure de contester, après le scrutin, les proportions d’hommes et de femmes fixées par le protocole. / 2-14

Une liste qui ne respecte pas l’alternance des candidatures ne peut pas être validée a posteriori par l’effet des ratures. / 2-15

L’annulation de l’élection d’un candidat qui a par ailleurs été désigné délégué syndical ne remet pas en cause son mandat de DS. / 2-16

Les grands principes de la mixité des candidatures

Règle de proportionnalité

2-1

Depuis le 1er janvier 2017, les listes de candidats aux élections professionnelles, titulaires comme suppléants, doivent refléter les proportions d'hommes et de femmes dans le collège considéré (c. trav. art. L. 2314-30 ; voir « CSE, représentants de proximité, conseil d’entreprise », RF 1099, § 2867).

À titre d'illustration, s'il y a 4 sièges à pourvoir au titre d'un collège comportant 25 % d'hommes et 75 % de femmes, chaque liste doit comporter 1 candidat (4 × 25 %) et 3 candidates (4 × 75 %).

Règle d'arrondi

2-2

Le calcul du nombre de candidats et de candidates n'aboutissant pas nécessairement à un nombre entier, le code du travail prévoit d'arrondir le résultat à l'entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 et à l'entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5.

À titre d'illustration, s'il y a 3 sièges à pourvoir au titre d'un collège comportant 60 % d'hommes et 40 % de femmes, chaque liste doit comporter 2 candidats (3 × 60 % = 1,8, arrondi à 2) et 1 candidate (3 × 40 % = 1,2, arrondi à 1).

Alternance des candidatures

2-3

Pour éviter que les candidats du sexe sous-représenté soient placés en position non éligible, le code du travail impose que chaque liste soit composée alternativement d'un candidat de chaque sexe jusqu'à épuisement des candidats d'un des sexes (c. trav. art. L. 2314-30 ; voir RF 1099, § 2867).

Garantie de représentation des deux sexes

Principe

2-4

Les dispositions relatives à l'élection des membres du comité social et économique (CSE) prévoient que lorsque l'application de ces règles de proportionnalité et d'arrondi conduit à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe, les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté (sous réserve que ce candidat ne soit pas en première position sur la liste) (c. trav. art. L. 2314-30). Il en était de même de l'élection des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise (C. constit., décision 2017-686 QPC du 19 janvier 2018, JO du 20).

Cette garantie de représentation a cependant posé d’importantes difficultés d’interprétation, dissipées par les dernières décisions de la Cour de cassation. Pour en saisir la portée, il convient de distinguer deux hypothèses :

-celle du sexe qui n’a droit à aucun candidat, parce qu’il est en dessous de 0,5 (voir §§ 2-5 à 2-7) ;

-celle du sexe qui a atteint ou dépassé 0,5, mais qui est potentiellement privé de candidat du fait de la présentation de listes incomplètes (voir §§ 2-8 à 2-11).

Ces deux situations n’appellent pas la même solution.

Sexe ultraminoritaire

Possibilité (et non obligation) de présenter un candidat au titre du sexe ultraminoritaire

2-5

La notion de « sexe ultraminoritaire » est employée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans sa lettre de décembre 2019 consacrée à cette série d’arrêts sur la mixité des candidatures (https://www.courdecassation.fr/, rubrique « publications »). Il s’agit plus précisément d’un sexe qui, après application de la règle de proportionnalité (voir § 2-1), n’atteint pas le seuil de 0,5. En application de la règle d’arrondi, ce résultat est ramené à 0 (voir § 2-2). D’un strict point de vue mathématique, le sexe considéré n’a droit à aucun candidat dans le collège en question.

La garantie de représentation posée le code du travail signifie-t-elle que, dans une telle hypothèse, il faille réserver un candidat au sexe ultraminoritaire ?

La Cour de cassation répond par la négative. Elle décide que lorsque les règles de proportionnalité et d'arrondi conduisent à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe, « les listes de candidats peuvent comporter un candidat du sexe sous-représenté, sans que les organisations syndicales y soient tenues ».

Les syndicats sont donc libres de présenter ou non un candidat du sexe ultraminoritaire, étant rappelé que, selon le code du travail, ce candidat ne peut en aucun cas figurer en première position sur la liste.

Les arrêts du 11 décembre 2019 marquent une nette inflexion par rapport à la jurisprudence antérieure. En effet, dans une affaire où deux sièges étaient à pourvoir pour un collège comportant 77 % de femmes (1,54 siège, arrondi à 2) et 23 % d'hommes (0,46 siège, arrondi à 0), la Cour de cassation avait estimé qu’il fallait présenter une liste comportant une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré (cass. soc. 9 mai 2018, n° 17-14088 FSPBRI ; voir FH 3746, § 7-6). Il ne s’agissait pas d’une possibilité, mais d’une obligation. La Cour de cassation a donc renoncé à cette jurisprudence, « consciente des difficultés pratiques pouvant, dans un cas de particulière sous-représentation d’un sexe au sein du collège, contrarier excessivement la présentation de candidats par les syndicats » (lettre de la chambre sociale de décembre 2019).

Illustrations

2-6

C'est ainsi qu'un syndicat a pu valablement constituer une liste comportant un candidat unique pour la liste des titulaires et un autre candidat unique pour la liste des suppléants, avec 6 sièges de titulaires et 6 sièges de suppléants à pourvoir dans un collège comportant 96 % d'hommes (6 × 96 % = 5,76, arrondi à 6 candidats) et 4 % des femmes (6 × 4 % = 0,24, arrondi à 0) (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10855 FSPB).

La Cour de cassation aboutit à la même conclusion dans une affaire où deux sièges étaient à pourvoir dans un collège comportant 89 % d'hommes (2 × 89 % = 1,78, arrondi à 2) et 11 % de femmes (2 × 11 % = 0,22, arrondi à 0) (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-26568 FSPB).

Ce dernier arrêt présente l’intérêt d’énumérer les solutions possibles lorsque deux sièges sont à pourvoir et que l’un des sexes est ultraminoritaire. Chaque syndicat peut présenter :

-soit deux candidats du sexe majoritairement représenté ;

-soit un candidat de chacun des deux sexes (le candidat du sexe ultraminoritaire ne pouvant pas figurer en tête de liste) ;

-soit un candidat unique du sexe surreprésenté.

Règle d’ordre public absolu

2-7

La Cour de cassation ajoute que les règles posées par le code du travail en matière de mixité des candidatures sont d’ordre public absolu et que le protocole préélectoral ne peut y déroger (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10855 FSPB ; cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-26568 FSPB).

Dans sa lettre mensuelle, la chambre sociale en déduit, à titre d’exemple, que le protocole préélectoral ne peut pas imposer la présentation d’un candidat du sexe ultraminoritaire. Cette décision incombe aux syndicats.

Sexe sous-représenté (sans être ultraminoritaire)

Obligation de présenter au moins un candidat au titre du sexe sous-représenté

2-8

Sous réserve de l’exception du sexe ultraminoritaire (voir § 2-5), les arrêts du 11 décembre 2019 maintiennent le principe selon lequel « lorsque plusieurs sièges sont à pourvoir, les organisations syndicales sont tenues de présenter une liste […] respectant la proportion de la part des hommes et des femmes dans le collège électoral considéré et devant comporter au moins un candidat du sexe sous-représenté ».

Cette dernière précision sonne comme une évidence, les règles de proportionnalité et d’arrondi ayant justement pour effet de garantir au moins un siège au sexe sous-représenté, pourvu qu’il ait atteint le seuil de 0,5. Ce principe prend tout son sens en présence de listes incomplètes.

Deux sièges à pourvoir pour un collège mixte : interdiction des listes incomplètes

2-9

Lorsqu’il y a deux sièges à pourvoir, la solution est simple : la liste doit comporter un candidat et une candidate (sous réserve, naturellement, que le collège soit mixte que chaque sexe ait atteint le seuil de 0,5). En effet, présenter une candidature unique revient à priver un sexe de toute représentation, ce qui est illégal.

La Cour de cassation avait posé cette règle une première fois le 9 mai 2018, puis plus explicitement le 17 avril 2019 (cass. soc. 9 mai 2018, n° 17-14088 FSPBRI ; voir FH 3746, § 7-6 ; cass. soc. 17 avril 2019, n° 17-26724 FSPB). Elle réitère sa position dans l’un des arrêts du 11 décembre 2019 (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-23513 FSPB).

Dans cette affaire, un syndicat n’avait présenté qu’un candidat, en tant que titulaire et en tant que suppléant, alors que deux sièges de titulaire et deux sièges de suppléant étaient à pourvoir et que les proportions de femmes et d'hommes dans le collège s’établissaient respectivement à 30,46 % (2 × 30,46 % = 0,61, arrondi à 1 candidate) et à 69,54 % (1,39, arrondi à 1 candidat). Le candidat en question avait été élu en qualité de suppléant, mais son élection a logiquement été annulée par le tribunal d’instance en l’absence de candidate sur la liste, ce qu’approuve la Cour de cassation.

Rappelons que le candidat du sexe majoritaire dans le collège figure en premier sur la liste (c. trav. art. L. 2314-30). Si cette règle n’est pas respectée, le candidat indûment placé en tête de liste peut voir son élection annulée (c. trav. art. L. 2314-32, 4e alinéa). La Cour de cassation admet cependant que cette sanction n’a pas d’objet si tous les candidats de la liste ont été élus et que de ce fait l'ordre de présentation de la liste n'a pas eu d'impact sur la parité (cass. soc. 9 mai 2018, n° 17-60133 FSPB ; voir FH 3746, § 7-7 ; cass. soc. 6 juin 2018, n° 17-60263 FSPB).

Plus de deux sièges à pourvoir pour un collège mixte

2-10

LA LISTE INCOMPLÈTE DOIT RESPECTER LA PROPORTION HOMMES/FEMMES DU COLLÈGE

Naturellement, une liste complète doit respecter les proportions d’hommes et de femmes dans le collège considéré.

Il en va de même pour les listes incomplètes. Le syndicat doit alors vérifier les proportions d'hommes et de femmes en fonction du nombre de candidats qu'il présente. Un re-calcul est donc nécessaire. (cass. soc. 17 avril 2019, n° 17-26724 FSPB).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 17 avril 2019 précité (cass. soc. 17 avril 2019, n° 17-26724 FSPB), il y avait 5 sièges à pouvoir pour un collège comportant 68,87 % d’hommes (5 × 68,87 % = 3,44, arrondi à 3) et 36,13 % de femmes (5 × 36,13 % = 1,81, arrondi à 2). Un syndicat avait présenté 4 candidats au lieu de 5, en l’occurrence 3 hommes et 1 femme.

Cette liste était valable, car les proportions d’hommes et de femmes respectaient la composition du collège. Le calcul est le suivant :

hommes : 4 × 68,87 % = 2,75, arrondi à 3 ;

femmes : 4 × 36,13 % = 1,45 arrondi à 1.

Dès lors que le syndicat présentait 4 candidats, sa liste devait donc bien comporter 3 hommes et 1 femme.

2-11

LA LISTE INCOMPLÈTE NE DOIT PAS PRIVER DE TOUTE REPRÉSENTATION UN SEXE QUI POUVAIT PRÉTENDRE À UN CANDIDAT

L’un des arrêts du 11 décembre 2019 pose néanmoins une limite à la présentation d’une liste incomplète : il ne faut pas que cela conduise, par le jeu de la règle d’arrondi, à priver un sexe de toute représentation (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10826 FSPB).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 11 décembre 2019 précité (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-10826 FSPB), il y avait 4 sièges à pourvoir, pour un collège comprenant 85 % de femmes et 15 % d’hommes. Il fallait, pour une liste complète, présenter 1 homme et 3 femmes (4 × 15 % = 0,60, arrondi à 1, et 4 × 85 % = 3,40, arrondi à 3).

Mais un syndicat avait choisi de ne présenter que deux personnes. Selon lui les proportions d’hommes et de femmes sur la liste se calculaient de la manière suivante :

hommes : 2 × 15 % = 0,30, arrondi à 0 ;

femmes : 5 × 85 % = 1,70 arrondi à 2.

Sur la base de ce calcul, le syndicat avait donc présenté deux candidates. Mais cela conduisait à priver les hommes de tout candidat, alors qu’ils auraient été représentés si la liste avait été complète. Il y avait donc lieu d’annuler l’élection de la dernière élue du sexe surreprésenté.

Dans une telle situation, il faut donc faire abstraction du calcul et proposer un candidat du sexe sous-représenté, sous réserve qu'il ne soit pas ultraminoritaire (voir § 2-5). Cela signifie aussi qu’une liste incomplète qui comporte seulement deux candidats est nécessairement constituée d’un homme et d’une femme. On rejoint ici la règle posée lorsqu’il n’y a que deux postes à pourvoir (voir § 2-9).

Clarifications sur le contentieux électoral

Contentieux post-électoral : annulation de l’élection des élus en surnombre ou mal positionnés

2-12

Si, après l’élection, le juge constate que la composition de la liste électorale ne reflète pas les proportions d’hommes et de femmes dans le collège, il y a lieu d’annuler l’élection des élus du sexe surreprésenté en surnombre (c. trav. art. L. 2314-32, 3e alinéa).

Si, toujours après l’élection, le juge constate que la liste n’alterne pas un candidat de chaque sexe (voir § 2-3), il y a lieu d’annuler l’élection du ou des élus dont le positionnement sur la liste ne respecte pas ce principe d’alternance (c. trav. art. L. 2314-32, 4e alinéa), sauf si tous les candidats de la liste sont élus (voir § 2-9).

Le code du travail n’envisage donc que des sanctions post-électorales. Doit-on en déduire qu’il est impossible de contester une liste pour non-respect des règles de représentation équilibrée des femmes et des hommes avant la tenue des élections ?

Contentieux préélectoral : rectification des listes et report de l’élection si nécessaire

2-13

L’un des arrêts du 11 décembre 2019 indique que le juge peut également statuer avant le déroulement du scrutin, même si le code du travail ne le prévoit pas (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-26568 FSPB). La Cour de cassation justifie cette décision par le fait qu’il est toujours préférable de résoudre le litige en amont, plutôt que d’annuler les élections (lettre de la chambre sociale de décembre 2019).

Les sanctions prévues par le code du travail n’étant pas adaptées à un contentieux préélectoral, la Cour de cassation précise la marche à suivre : il appartient au juge de déclarer la liste de candidats irrégulière au regard des règles de représentation équilibrée des femmes et des hommes (non-respect de la règle de proportionnalité ou défaut d’alternance des candidats et des candidates) et de reporter, le cas échéant, la date de l’élection pour permettre la régularisation de la liste.

Pour déterminer le régime de sanction applicable, ce n’est pas la date de la saisine qui compte, mais celle à laquelle le juge statue. À titre d’exemple, dans une affaire antérieure, un syndicat avait demandé, avant le scrutin, l’annulation de listes irrégulières. Saisi la veille du premier tour, le juge n’avait pas pu statuer à temps. Les élections ayant eu lieu, le tribunal d’instance n’avait eu d’autre solution que de juger la demande du syndicat irrecevable, car, à ce stade, seules les sanctions prévues par le code du travail pouvaient être prononcées (cass. soc. 17 avril 2019, n° 17-26724 FSPB).

Précisions diverses

Impossible de contester après les élections la répartition hommes/femmes fixée par le protocole préélectoral

2-14

L’accord préélectoral mentionne les proportions d’hommes et de femmes composant chaque collège (c. trav. art. L. 2314-13).

Dans cette affaire, un syndicat qui avait présenté une liste composée exclusivement d’hommes contestait la répartition fixée par le protocole préélectoral. Celui-ci indiquait que le collège, au sein duquel 3 sièges étaient à pourvoir, comportait 82,46 % d’hommes (3 × 82,46 % = 2,47, arrondi à 2) et 17,54 % de femmes (3 × 17,54 % = 0,52, arrondi à 1). Mais, selon le syndicat, les proportions étaient en réalité de 86 % d’hommes (3 × 86 % = 2,58, arrondi à 3) et de 14 % de femmes (3 × 14 % = 0,42 %, arrondi à 0), ce qui justifiait le fait de n’avoir présenté aucune femme.

La Cour de cassation précise que le syndicat, qui avait signé sans réserve le protocole préélectoral ayant recueilli la double majorité et avait présenté des candidats aux élections sans émettre de réserves, n’était pas recevable à remettre en cause les proportions d’hommes et de femmes définies par le protocole (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-20841 FSPB).

Incidence des ratures en cas d’annulation d’une élection pour non-respect de la règle d’alternance

2-15

Pour rappel, lorsque la liste n’alterne pas candidats et candidates, le juge peut, dans le cadre du contentieux post-électoral, annuler l’élection du ou des élus dont le positionnement viole le principe d’alternance (c. trav. art. L. 2314-32, 4e alinéa).

Par ailleurs, lorsque le nom d'un candidat a été raturé, les ratures sont prises en compte si leur nombre est égal ou supérieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste sur laquelle figure ce candidat (c. trav. art. L. 2314-29). Dans ce cas le candidat raturé passe en fin de liste.

L’affaire qui suit a pour particularité de combiner ces deux règles. En effet, une liste de candidats comportait une femme (Mme A), puis deux hommes (M. B et M. C), puis une femme (Mme D). Cette liste était donc irrégulière, puisque ne respectant pas la règle d’alternance des sexes (femme-homme-homme-femme au lieu de femme-homme-femme-homme).

À l’issue du scrutin, deux candidats avaient été élus : Mme A et M. C. En effet, bien que deuxième sur la liste de candidats, M. B avait été écarté en raison d’un nombre de ratures supérieur à 10 % des suffrages exprimés en faveur de la liste.

L’employeur avait ensuite réclamé l’annulation de l’élection de M. C, en raison de la violation du principe d’alternance. Le syndicat à l’origine de la liste litigieuse contestait cette action, qui n’avait selon lui aucun objet puisque, du fait des ratures, la liste comportait finalement une femme, un homme, une femme et un homme. En outre, une femme et un homme avaient finalement été élus. Le principe d’alternance avait donc été respecté.

La Cour de cassation rejette toutefois l’idée d’une régularisation a posteriori. S’il doit annuler l’élection d’un candidat mal positionné au regard du principe d’alternance hommes/femmes, « le juge tient compte de l’ordre des élus tel qu’il résulte le cas échéant de l’application des règles relatives à la prise en compte des ratures ». La méconnaissance du principe d’alternance imposait d’annuler l’élection d’un homme, en l’occurrence M. C, seul homme élu sur la liste des candidats. Peu importe que l’irrégularité ait été corrigée par l’effet des ratures (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 19-12596 FSPB).

Dans sa lettre de décembre 2019, la chambre sociale rappelle qu’elle a admis qu’une liste irrégulière, car ne respectant pas le principe d’alternance, puisse être validée à l’issue de l’élection parce que tous les candidats avaient été élus (cass. soc. 9 mai 2018, n° 17-60133 FSPB ; voir FH 3796, § 7-7 ; cass. soc. 6 juin 2018, n° 17-60263 FSPB). Les magistrats affirment cependant ne pas avoir voulu étendre cette solution de régularisation a posteriori à d’autres situations.

Annulation de l’élection sans incidence sur la désignation en qualité de délégué syndical

2-16

Dans les entreprises et les établissements d’au moins 50 salariés, les syndicats désignent leurs délégués syndicaux (DS) en priorité parmi les candidats aux élections ayant recueilli dans leur collège au moins 10 % des suffrages au premier tour des dernières élections professionnelles (c. trav. art. L. 2143-3).

Dans cette affaire, une salariée avait été élue alors qu’elle était la seule candidate de la liste. Elle avait aussi été désignée DS à l’issue de ce scrutin. Avec trois postes à pourvoir pour un collège comprenant 78,4 % d’hommes (3 × 78,4 % = 2,35, arrondi à 2) et 21,6 % de femmes (3 × 21,6 % = 065, arrondi à 1), chaque sexe devait être représenté et il était impossible de présenter une candidature unique. L’élection de la salariée avait donc été annulée à la suite d’une action en justice de l’employeur.

Cependant, l’employeur contestait également la désignation de la salariée en qualité de DS. Selon lui, l’intéressée ne pouvait conserver ce mandat, dans la mesure où son élection avait été annulée.

Bien au contraire, la Cour de cassation considère que l’annulation de l’élection d’un candidat ayant recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des élections est sans effet sur la condition du score électoral personnel requise par le code du travail pour être désigné DS (cass. soc. 11 décembre 2019, n° 18-19379 FSPB).

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